I) Estetik Müdahale Nedir?
Tıptaki ilerlemeler ve gelişen teknoloji karşısında günümüzde estetik müdahale ayrı bir alan olarak öne çıkmaktadır. Estetik müdahaleler, bir önceki makalemizde belirttiğimiz üzere tıbbi müdahale tanımına girmekte ise de, endikasyon yani tıbben gereklilik/zorunluluk şartının dışında kalmaktadır. Zira estetik taleplerinde amaç daha güzele ulaşmak yani psikolojiktir.
II) Estetik Turizmi Nedir?
Günümüzde estetik müdahaleler artık uluslararası bir pazara sahiptir. Uluslararası Estetik Plastik Cerrahlar Birliği (ISAPS) verilerine göre sayısı on milyonları bulan ve milyar dolarlarla ifade edilen işlem hacmine sahip estetik müdahalelerin ülkelere göre dağılımında ülkemiz hızla yükselmektedir. Bu açıdan 2018 yılında 11.,2019 yılında 7., 2020 yılında ise 5. olan Türkiye, en çok estetik operasyon yapılan ülkeler listesinin artık üst sıralarında yer almaktadır.
Pandemi ile estetik operasyonların sayısında düşüş yaşanmakla birlikte yine de ülkemizin estetik cerrahide artık öncü konumda bulunması, işin hukuki boyutunun tespitini daha da önemli hale getirmektedir. Zira bu alanda oluşacak ihtilaflarda, ülkesel farklılıklar nedeniyle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu dahil birçok sorun beraberinde gelmektedir.
III) Estetik Müdahalenin Hukuki Mahiyeti Nedir?
Estetik müdahalelerin bir sözleşmeye dayalı olarak yapıldığı sabit olmakla birlikte bu sözleşmenin mahiyeti konusunda tartışmalar bulunmaktadır. Bir görüşe göre vekalet sözleşmesi olarak değerlendirilen estetik müdahaleler, diğer bir görüşe göre eser sözleşmesi olarak kabul görmektedir. Yine doktrinde bu müdahaleleri hizmet sözleşmesi ve hatta kendine özgü isimsiz sözleşme olarak da kabul eden yazarlar mevcuttur. Ayrımın önemi, oluşacak hukuki ihtilaflarda hangi hükümlerin uygulanacağını doğrudan etkilediğinden önem taşımaktadır.
Uygulamada Yargıtay, estetik talep eden ve müdahale eden arasında yapılan sözleşmenin mahiyetine göre sonuca gitmektedir. Bu açıdan eğer yapılacak estetik müdahaleyle netice garantisi veriliyorsa eser sözleşmesi, böyle bir garanti yoksa vekalet sözleşmesinin varlığı kabul edilmektedir.
IV) Vekalet Sözleşmesi Kabulünün Sonuçları Nelerdir?
Vekalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 502’de; ” Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmelerdir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Vekalet sözleşmesinde vekil yani konumuz yönüyle hekim, sözleşmeye konu işi konumuz yönüyle estetik işlemini vekalet veren adına gerçekleştirecektir. Vekalet sözleşmesi görüşünün dayanağı, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü madde 13; “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.” hükmü ile hekimin hastasının sağlığına kavuşamamasından dolayı tıbben sorumlu olmadığı ve hasta hakkında tasarruf eden değil hastaya yardım eden kişi olduğunun kabulüdür. Yani hekim, gerekli tıbbi müdahaleleri yapmakla birlikte sonuç garanti edemez.
V) Eser Sözleşmesi Kabulünün Sonuçları Nelerdir?
Eser sözleşmesi, TBK madde 470’de ; ”Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu sözleşme türünde iş sahibi yani konumuz yönüyle hastanın ödemesi karşılığında yüklenici yani hekim, belirli bir işin tamamlanması taahhüdünde bulunmaktadır.
Bir estetik müdahalenin eser sözleşmesi sayılmasında en önemli koşul, netice olarak bir eserin meydana getirilmesi, örneğin burnun düzeltilmesi, saç ekimi gibi bir sonucun garanti edilmesidir. Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici yani hekim, yapımını yüklendiği işi özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.
Eser sözleşmesini vekalet akdi gibi diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici hekim tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Bu taahhüdün altına giren hekim, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, estetik talep edenin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.
Eserin sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ya da hastanın beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da birkaçının bulunmaması halinde, ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.
Eser sözleşmesinde, belli bir sonuç üstlenildiğinden bu sonuç gerçekleşirse borç sona erer. Yani estetik müdahaleyi yapan hekim, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair hastayı aydınlatıp uyarmış ve bu hususta rızasını almışsa üzerine düşeni yapmış demektir.
Eğer, estetiğin hastanın istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, hekimin bu konuda öncelikle hastayı uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu bağlamda hekimin uygulama öncesinde hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastayı yazılı olarak bilgilendirmesi, eş söyleyişle risk aydınlatmasını yapması bir zorunluluktur.
VI) Estetik Müdahaleyi Yapanın Yükümlülükleri Nelerdir?
Hangi şekilde tanımlanırsa tanımlansın, estetik müdahaleler de tıbbi nitelik taşıdığından, bunlar için geçerli olan hastanın aydınlatılması, rıza ve onay verilmesi, müdahalenin tıbbi yeterliliğe sahip kişilerce yapılması ve müdahalede tıp kurallarına uygun davranılması şartları estetik müdahalelerde de aranmaktadır. Bu doğrultuda ayrıca estetik cerrahın gereksiz risklerden kaçınması, doğru teşhis ve yöntemi belirlemesi, hasta mahremiyetine saygı göstermesi ve gizliliğe riayet önem taşımaktadır.
Yargıtay uygulamasında tüm bu hususlar araştırılmakta olup örnek olarak estetik müdahaleyi yapan doktorun edimlerini yerine getirmediği, taahhüt ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı ve estetik ameliyatın başarısız olduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin açılan davada Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/13201 E. 2017/17849 K sayılı kararına bakıldığında; “mahkemece; tamamı üniversitelerin Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi bölümünden seçilecek uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi heyetinden; davalı yüklenicinin Borçlar Kanunu’nun 357/son (Türk Borçlar Kanunu’nun 472/son) maddesi uyarınca risk aydınlatmasını yazılı olarak yerine getirip getirmediği, gerçekleştirdiği estetik amaçlı ameliyatın taraflar arasındaki sözleşme, yüklenicinin taahhüdü ve tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ortaya çıkan eserin ayıplı olup olmadığı hususlarında hükme esas teşkil edecek nitelikte rapor alınması ve diğer deliller ile birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında hüküm tesis edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…” içtihadıyla estetik müdahale sonrasın ihtilaflarda araştırılacak konular belirlenmiştir.
*Kişinin cezai ve tazminat sorumluluğunu doğrudan ilgilendiren tıbbi müdahaleden kaynaklı davalarda hak kaybı yaşanmaması adına konusunda uzman bir avukat tarafından dava takibi önem taşımaktadır.
**Yargıtay kararları için; https://karararama.yargitay.gov.tr
