I) Göçmen Kaçakçılığı Nedir?
Göçmen kavramı; bir ülkeden başka bir ülkeye yerleşmek amacıyla göç eden kişi olarak tanımlanmakta ve ülkelerin egemenlik yetkilerinin korunması adına bu statüdeki kişilerin kontrol altında tutulmaları önem taşımaktadır. Ülkemizin jeopolitik konumu ve pozisyonu gereği, özellikle Avrupa Birliği bölgesine ulaşmak isteyen mülteci ve göçmenler için transit ülke konumunda bulunması ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından imzalanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi” ve buna ek “Göçmen Kaçakçılığı Protokolü” kapsamında göçmen kaçakçılığı eylemleri, 765 sayılı eski yasaya 2002 yılında dahil edilmiş ve sonrasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu(TCK) madde 79 içerisinde yeniden düzenlenerek yaptırım altına alınmıştır.
II) Neler Göçmen Kaçakçılığı Sayılır?
TCK madde 79 düzenlemesine göre suç; göçmen kişinin tabiiyetine göre farklı şekillerde oluşmaktadır. Buna göre;
- Göçmenlerin yabancı uyruklu olmaları halinde;
- Ülkemize yasadışı yollardan sokulması,
- Yasadışı yollardan ülkemize girenlerin sınır dışı edilmelerini önlemek adına barındırılması,
- Başlangıçta yasal yollardan ülkemize giren ancak sonradan gerekli çalışma veya ikamet izinlerini almayan ya da izinleri sonlanıp yenilenmeyen kişilerin sınır dışı edilmelerini önlemek için barındırılması,
- Yasadışı yollardan ülkemize giren yabancıların bir başka ülkeye transit geçişinin sağlanması,
- Göçmenlerin Türk vatandaşı olmaları halinde ise; bu kişilerin yasadışı yollardan sadece yurt dışına çıkartılmaları,
Suç oluşturmaktadır. Türk vatandaşlarının ülkemize yasa dışı yollardan sokulması durumunda göçmen kaçakçılığı suçu oluşmaz. Ancak bu durumda 5682 sayılı Pasaport Kanunu hükümleri devreye girecektir.
III) Menfaat Gerekli midir?
Bu husus maddenin ilk fıkrasında açıkça düzenlenmiş olup yukarıda belirtilen hareketlerin maddi menfaat karşılığında yapılması şarttır. Maddi menfaat olmaksızın yapılan hareketler Yargıtay tarafından göçmen kaçakçılığı olarak kabul edilmemektedir (Yargıtay 8. CD 2004/6004 E 2004/8050 K).
Menfaatin doğrudan para ve sair kıymetler temini olarak sağlanması ile dolaylı olarak maddi menfaat temin edilmesi arasında suçun oluşması yönüyle fark bulunmamaktadır. Yine maddi menfaatin göçmenleri taşıyan kişiye bizzat sağlanması şart değildir. Ayrıca maddi menfaat üzerinde anlaşılması yeterli olup para ya da diğer maddi menfaat henüz ödenmese dahi suç oluşacaktır (Madde gerekçesinden).
IV) Göçmenlerin Zarar Görmeleri Şart mıdır?
Göçmen Kaçakçılığı suçunda suçun konusu olan kişilerin herhangi bir zarar görmeleri şart değildir. Dolayısıyla göçmenler hiçbir şekilde mağdur edilmeseler dahi maddede belirtilen seçimlik hareketlerin icrasıyla suç oluşacaktır.
Ancak suçun oluşumu açısından aranmasa da, göçmenlerin bulunduruldukları ortamın hayatlarını tehlikeye sokması veyahut onur kırıcı muamele olarak kabul edilecek biçimde taşınmaları veyahut barındırılmaları madde 79/2 düzenlemesine göre cezanın arttırılmasını gerektirecektir.
V) Göçmenlerin Hedef Ülkeye Ulaşmaları Zorunlu mu?
Resmi Gazetede 25/07/2010 tarihinde yayımlanan 6008 sayılı yasayla TCK’da yapılan; “Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” şeklindeki değişiklik sonucunda 765 sayılı önceki ceza yasasındaki sisteme geri dönülerek artık bu suçun işlenmesine yönelik icrai hareketlerin başlamasıyla suç tamamlanmış olacağından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak yasada farklı zamanlarda teşebbüs uygulamasında değişiklik yapılması sebebiyle zaman bakımından uygulama kuralları kapsamında suç tarihi önem taşımaktadır.
VI) Rızanın Etkisi
Göçmen Kaçakçılığı suçunda korunan hukuki menfaat göçmenlerin yaşam ve vücut bütünlükleri kadar ülkelerin sınır güvenliğini de konu edindiğinden rızanın suçu kaldırması söz konusu değildir. Esasında bu suçun bir başka uluslararası suç olan İnsan Ticareti suçundan ayrılan yönü rıza unsuruna dayanmakta olup göçmenlerin iradelerinin fesada uğratıldığı, zorlandığı, tehdit edildiği sair hallerde Göçmen Kaçakçılığı değil, diğer unsurları da barındırmak şartıyla daha ağır bir suç türü olan İnsan Ticareti (TCK madde 80) suçu oluşacaktır.
VII) Göçmen Sayısının Suça Etkisi Var mıdır?
Suçun oluşmasında göçmenlerin sayısı önem arz etmese de Yargıtay uygulaması doğrultusunda göçmenlerin sayısı temel cezanın belirlenmesinde gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirecektir ( Yargıtay 8 CD 2006/2028 E 2006/3617 K). Dolayısıyla bu suçlarda mağdur sayısının fazlalığından bahisle zincirleme suç hükümleri uygulanmayacak, sadece temel cezada artırım yapılabilecektir. Süregelen Yargıtay uygulaması bu yönde olmakla birlikte son dönemde aksi yönde karara varılarak göçmenler mağdur olarak tanımlanarak sayıları nazarında zincirleme suç artırımı yapılabileceği de içtihat olunmuştur (Yargıtay 12 CD 2021/2356 E 2021/5660 K).
VIII) Yaptırım
Göçmen Kaçakçılığı suçu hapis ve adli para cezasının birlikte uygulandığı ve Mahkemeye cezanın belirlenmesinde takdir hakkı tanınan suç tiplerindendir. TCK madde 79/1 düzenlemesine göre suçun temel yaptırımı 3 yıldan 8 yıla hapis cezası ile birlikte 1.000 ila 10.000 gün arası adli para cezası olarak düzenlenmiş olup Mahkeme tarafından suçun işlenmesindeki koşullar, kullanılan yöntem, suçun işlenme zamanı, göçmen sayısı, oluşan zararın ağırlığı, eylemi gerçekleştirenin kusurunun ağırlığı kriterlerine göre belirlenecektir. Adli para cezası yasada belirtilen sınırlar arasında tespit olunduktan ve tüm artırım/indirim maddeleri uygulandıktan sonra gün başına yine Mahkeme takdiriyle 20 ila 100 TL’nin çarpılmasıyla hesaplanacaktır.
Göçmen Kaçakçılığında bu kişilerin hayatları bakımından tehlike oluşması veya onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılmaları durumunda TCK madde 79/2 gereği ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılacaktır.
Suçta bir diğer artırım sebebi TCK madde 79/3 gereği birden fazla kişi tarafından işlenmesidir. Suçun birden fazla kişiyle işlendiği halde bu kişiler arasında Ceza Hukuku genel hükümleri doğrultusunda suça katılım iradesi ve ortak hakimiyet şart olup aksi durumda kastı kaldıran hata hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir. Bu halde artırım miktarı yarı orandadır.
Suçta son artırım sebebi ise aynı madde kapsamında örgütlü olarak göçmen kaçakçılığında bulunulması halidir. Örgüt kavramının yorumunda TCK madde 220 düzenlemesine başvurularak neticeye varılacaktır. Bu kapsamda en az 3 kişinin varlığı, hiyerarşik yapılanma, suç işleme iradesi etrafında amaca yönelik süreklilik arz eden dayanışma ve elverişli araç/gerece sahip olma kriterlerine göre bir örgütün varlığı kabul edildiğinde yarı orandan bir kata kadar artırım uygulanacaktır.
IX) Suça Katılanların Sorumluluğu Nasıl Belirlenir?
Göçmen Kaçakçılığı suçu iştirakin her türüne müsait yapıdadır. Ancak suçun oluşumu maddi menfaat teminine bağlı olduğundan sadece doğrudan kastla işlenmesi mümkündür. Madde düzenlemesinde suçun manevi unsuru açıkça doğrudan kast olarak belirlendiğinden suçun olası kast veya taksirle işlenebilmesi söz konusu değildir. Bu sebeplerle göçmenlerin yakalandığı yerde bulunan, olaya dahil olan ve irtibatlı olduğu düşünülen sair kişilerin sorumluluklarının tespitinde manevi unsura yönelik bilgilerinin, iradelerinin ve hareketlerinin tespiti önem taşımaktadır.
X) Yargılama Nasıl Yapılır?
Göçmen Kaçakçılığı suçunun takibi şikayete bağlı olmadığından soruşturma resen yürütülmektedir. Suç politikası gereği önem verilen bu suç nedeniyle yürütülen soruşturmada 5271 sayılı CMK kapsamında birçok tedbire başvurulabilmekte olup bu suç tipi;
- CMK madde 100/3-a-2 tutuklama,
- CMK madde 128/2-a-2 taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma,
- CMK madde 133/4-a-1 şirket yönetimi için kayyım tayini,
- CMK madde 135/8-a-1 iletişimin tespiti,
- CMK madde 140/1-a-1 teknik araçlarla izleme,
Koruma tedbirlerine başvurulabilen mahiyettedir.
Göçmen Kaçakçılığı suçları Asliye Ceza Mahkemeleri görev alanındadır. Davanın bakılacağı yargı yeri ise suçun işlendiği yere göre tayin olunacaktır.
Yargılamada bir diğer önemli husus ise suçta kullanılan araçların ve elde edilen menfaatlerin müsaderesine ilişkindir. Bu konuda 765 sayılı eski yasanın aksine 5237 sayılı yeni TCK’da özel düzenleme yer almadığından müsadere TCK madde 54 ve 55 hükümleri doğrultusunda genel hükümlere göre çözüme kavuşturulacaktır.
Mahkeme tarafından verilen karara karşı kararın yüze karşı verilmesi halinde tefhimi, yoklukta verilmesi halinde tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde istinaf yasa yoluna başvurulabilmesi mümkündür. İstinaf aşamasından sonra Yargıtay nezdinde temyiz yolunun açık olması, verilen cezanın miktarı ve istinaf kararının mahiyetine göre değişiklik arz etmektedir.
*Kişi özgürlüğünü doğrudan ilgilendiren ceza yargılamalarında hak kaybı yaşanmaması adına avukat tarafından takibi önem taşımaktadır.
**Yargıtay kararları için; https://karararama.yargitay.gov.tr
