SUÇA UYGULANACAK YAPTIRIMIN BELİRLENMESİ

I) Cezanın Belirlenmesinin Önemi Nedir?

Suç olarak kabul edilen ve başta 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu(TCK) olmak üzere 231 sayılı Vergi Usul Kanunu ya da 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu gibi çok farklı kanunlarda yer verilen eylemler; öncelikle soruşturma olarak adlandırılan safhadan geçmekte, akabinde yapılan yargılamada yasada tanımlı düzenlemenin ihlal edildiği ispat olunduğu takdirde uygulamadaki adıyla suçun sübutu hali meydana gelmektedir. Peki sabit olduğu kabul edilen bir eyleme ne tür ve nasıl bir ceza verilecektir?

Bu noktada akla her suçun cezasının zaten yasada yer aldığı gelse de meselenin çözümü bu kadar basit değildir. Zira cezanın belirlenmesi,

1. Öncelikle olaya uygulanacak hukuk normunun tespiti,
2. Ardından yasada yer alan soyut cezanın TCK madde 61’deki ilkelere göre takdiriyle temel cezanın bulunması,
3. Sonrasında olaydaki ayrıntılar kapsamında cezaya etki eden tüm hususların değerlendirilmesiyle sonuç cezanın tayini,
4. Nihayetinde ise yaptırım yönüyle tespit olunan cezada erteleme, seçenek yaptırıma çevirme ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamalarına başvurulup başvurulmayacağına dair kişiselleştirme,

Safhalarını içeren teknik ve kişi hürriyetini doğrudan ilgilendiren bir faaliyettir. Makalemizde sırasıyla ve genel hatlarıyla, yargılaması yapılan bir suçun varlığı kabul edildikten sonra nasıl bir yaptırımın uygulanacağını aşamalarıyla aktaracağız.

II) İlk Aşama: Hangi Yasa Maddesi?

Yargılamada kişinin suç işlediği kanaatine ulaşıldığında hangi yasa maddesinin yani uygulanacak hukuk normunun tespiti ilk aşamadır.

Her ne kadar ceza yasalarında suç tanımlamaları doğrudan eylemi tanımlasa da, özellikle suçların içtima etmesi yani tek bir eylemle birden fazla suça sebebiyet verilmesi ya da bileşik suçlarda uygulanacak yasa maddesinin doğru tespiti gerekecektir. Örneğin; kasten birisine acı verme normalde TCK madde 86 kapsamında kasten yaralama suçunu oluştursa da bunun süreklilik arz etmesi madde 96 kapsamında eziyet suçuna; birisine zarar vereceğini ifade etme madde 106 kapsamında tehdit suçunu oluştursa da bir malı elde etme amacıyla sergilendiğinde madde 148 kapsamında yağma suçu içerisinde eriyerek bu suça sebebiyet vermesi pekala mümkündür. Yine çalıntı bir malın ele geçirildiği kişi yönüyle madde 141 içerisinde hırsızlık suçu mu yoksa madde 165’e göre suç eşyasının satın alınması suçunun mu veyahut birisine sarf edilen sözlerin madde 125 kapsamında hakaret mi ya da madde 105 içerisinde cinsel taciz mi olduğunun tespiti de son derece önemlidir.

Uygulanacak hukuk normunun tespitinde diğer bir kriter ise hangi tarihteki yasanın yani lehe olanın bulunmasıdır. Ülkemizde yasaların sıklıkla değiştiği malumdur. Ancak ceza içeren yasalarda lehe olan yasanın uygulanması zorunludur. Yani suç işlendikten sonra hükmün kesinleşmesi safhasına kadar gerek ilk derece gerekse İstinaf ve Yargıtay tarafından, yasada yapılacak indirimler başta olmak üzere lehe tüm düzenlemelerden kişilerin yararlandırılması zorunludur. Dolayısıyla yasal mevzuatın takibi ve yargılama makamlarına hatırlatılarak gözden kaçırılmasının önüne geçilmesi önem taşımaktadır. Belirtilen lehe yasa değerlendirilmesinin hükmün infazı safhasında dahi zorunlu olacağı ve uyarlama davası olarak adlandırılan dava türüne sebebiyet vereceğini ayrıca belirtiriz.

III) Temel Ceza Türleri Nelerdir?

Uygulanacak yasa maddesi belirlendikten sonra yasanın öngördüğü ceza türüne göre temel cezanın belirlenmesine geçilecektir. Yasada suç için öngörülen cezanın sabit olduğu durumlarda sorun yoktur. Örneğin TCK madde 81 kasten öldürme ya da madde 309 anayasayı ihlal suçunun cezası böyledir. Ancak örneklerden de anlaşılacağı üzere sabit ceza öngörülen suçlar, sınırlı sayıda ve önem arz eden bazı suç tiplerine yönelik istisnai bir uygulamadır. Ceza içeren düzenlemeler genellikle alt ve üst sınırları arasında yasada yer almakta olup hakim tarafından takdir edilerek olaya uygulanması gerekecektir. Bu noktada ortaya çıkan ihtimaller;

1. Suç için sadece hapis veya adli para cezası öngörülebilir,
2. Suç için hapis cezası ya da adli para cezası seçimlik olarak öngörülebilir,
3. Suç için hem hapis hem de adli para cezası öngörülebilir.

Suç için sadece ya da birlikte hapis ve adli para cezası öngörüldüğünde hakimin takdir yetkisi alt ve üst sınırlar arasında cezanın tayiniyle sınırlıdır. Ancak seçimlik ceza gerektiren durumlarda bu yetki cezanın türünü de içerdiğinden son derece önemlidir. Örneğin kasten yaralama suçunun basit hali veya hakaret suçları bu şekilde düzenlenmiştir. Bu suçlarda temel cezayı belirlerken hakim somut olayın ve yargılanan kişinin özelliklerine göre takdir hakkını gerekçeli biçimde kullanacaktır. Dolayısıyla savunma tarafından hakimin takdir hakkını kullanırken denetlenmesi önem taşımaktadır.

IV) Temel Cezanın Belirlenmesindeki İlkeler Nelerdir?

Temel cezanın belirlenmesindeki ilkeler suçun kasıtlı mı yoksa taksirli mi olduğuna göre ikili ayrımla;

1. Kasıtlı suçlarda TCK madde 61/1’deki sınırlı sayıdaki kritere göre,
2. Taksirli suçlarda ise ek olarak TCK madde 22/4 gereği kişinin olaydaki dikkat yükümlülüğüne aykırılığının derecesine yani kusuruna göre,

Belirlenecektir. Ancak her iki sorumluluk türünde de geçerli olan çerçeve ilkeler öncelikle nazara alınacaktır. Bahsettiğimiz çerçeve ilkeler TCK madde 3 orantılılık ilkesi ile madde 61/3 çifte değerlendirme yasağıdır. Orantılılık ilkesi gereği; suç işlediği kabul edilen kişilere ancak işledikleri suçun ağırlığıyla orantılı ceza tayini zorunludur. Çifte değerlendirme yasağına göreyse; aynı zamanda suçun unsuru ya da nitelikli hali olan unsurların ayrıca temel cezada arttırım gerekçesi yapılması yasaktır. Örneğin kasten yaralama suçunda silah kullanımı ayrıca arttırım maddesi olduğundan bir de temel cezada silah kullanıldığında bahisle arttırım/uygulamadaki adıyla teşdit yapılamaz. Böylelikle aynı konuda iki kez cezalandırmayı yasaklayan Türk Ceza Kanunu, aynı sebebe dayalı olarak iki kez cezalandırmanın da önüne geçmektedir.

Temel cezanın belirlenmesine dair ilkeleri düzenleyen TCK madde 61/1 kasıtlı suçlar yönüyle incelendiğinde;

1. Suçun işleniş biçimi; suç işleyen kişinin olaydaki davranış biçimi ile mağdurun neticeye etkisine kadar çok geniş alanda etkisini gösteren ilk değerlendirme kriteridir.
2. Suçta kullanılan araçlar; somut olay koşullarına göre suça etkisi gözetilerek kullanılan vasıtalar nazarında değerlendirilecektir. Örneğin belgede sahteciliğin bunu kolaylaştıran makinalarla işlenmesi bu kriter kapsamında arttırım sebebidir.
3. Suçun işlendiği yer ve zaman; burada da suçun işlendiği yer ve zamanın yarattığı etkiye göre değerlendirme yapılacaktır. Örneğin okul bahçesinde uyuşturucu madde kullanılması ya da bir memurun makamında görev başında tehditi bu kapsamda değerlendirilir.
4. Suçun konusunun önem ve değeri; işlenen suçun daha çok mağdura etkisi yönüyle anlam ifade etmektedir. Örneğin ata yadigarı bir eşyanın çalınmasında bu kritere göre arttırım uygulanabilecektir.
5. Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı; bu kritere göreyse, örneğin bir ambulansın yolunun kesilmesi ya da saldırıya uğraması sonucunda hastaya müdahale gecikmiş ise işlenen suçun türüne göre (kasten yaralama, görevi yaptırmamak için direnme, kişi hürriyetinden yoksun bırakma vb) meydana gelen tehlike/zarar nazarında arttırım yapılabilecektir.
6. Kasta dayalı kusurun ağırlığı; suç işleyen kişinin gerçekleştirmek istediği sonuca yönelik kararlılığı bu kapsamda değerlendirilecektir. Böylelikle tesadüfi suçlulukla kararlı biçimde işlenen suçlar arasında fark oluşturulmak istenilmiştir. Örneğin kendisine arazisini satmayan komşusunu ısrarla takip edip sonunda onu yaralayan kişi kastının yoğunluğuna bağlı olarak fazla ceza alabilecektir.
7. Amaç ve saik; kasta benzemekle birlikte daha çok suç işleyen kişinin güttüğü amacın vehametine göre arttırım sebebidir. Örneğin sırf menfaat temini adına sistematik biçimde organizasyon oluşturan suç şebekesinin dolandırıcılığı eylemlerinde amaç ve saikleri nazara alınabilecektir.

V) Sonuç Ceza Nasıl Belirlenecektir?

Yukarıda aktarıldığı biçimde sabit olan eyleme hangi yasa maddesinin uygulanacağı tespit olunup cezanın türü ve miktarı belirlendikten sonra sırayla cezaya etki eden diğer haller somut olay koşullarına göre nazara alınacaktır.

Temel ceza takdir edildikten sonra eğer şartları mevcutsa kasti suçlarda olası kast indirimi, taksirli suçlarda ise bilinçli taksir arttırımı öncelikle yapılacaktır. Ardından ise suçun nitelikli hallerinin somut olaya uygulanması safhasına geçilerek yasa gereği önce arttırım sonra ise indirim halleri somut olayda uygulanacaktır. Örneğin iki kişinin birlikte hakeret ederek mağdurun elinden basit bir eşyayı zorla aldığı durumlarda oluşan yağma suçunda önce suçun birden fazla kişiyle işlenmesi nedeniyle TCK madde 149/1-c gereği arttırım, sonrasında ise madde 150/2 gereği malın değer azlığından indirim uygulanacaktır.

Belirtilen nitelikli hal uygulamalarından sonra ise sırasına uyularak;

1. İcrasına başlanan ancak neticesi tamamlanmayan suçlarda teşebbüs,
2. Suça katılım türüne göre irade yeteneği olmayan kişiyi suçta kullanma, yardım eden ya da azmettiren sorumluluğuna bağlı iştirak,
3. Suçun aynı kişiye karşı birden fazla işlenmesi veya bir suçla birden fazla mağdura sebebiyet verilmesine bağlı olarak zincirleme suç,
4. Suçun işlenmesine etkisine göre haksız tahrik,
5. Suç işleyen kişinin yaşına göre yaş küçüklüğü,
6. Davranışlarını yönlendirme etkisine göre akıl hastalığı,
7. Cezada indirim yapılmasını gerektiren örneğin etkin pişmanlık halleri,
8. Son olaraksa kişinin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak hakim tarafından değerlendirilecek takdirimi indirim halleri,

Uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Yaş küçüklüğü ve akıl hastalığında cezai ehliyet bulunmayan hallerde doğrudan hüküm kurulacaktır. Anılan belirlemede Anayasa madde 141/3 gereği gerekçelilik kuralı ayrıca gözetileceğinden hakim tarafından gerek lehe gerekse aleyhe uygulamanın gerekçeleriyle birlikte kararda yer alması zorunludur.

VI) Sonuç Cezadan Sonraki Safhada Hangi Hususlar Değerlendirilir?

Sonuç cezanın belirlenmesinden sonra, sırada bunun nasıl uygulanacağına dair konuların hükme bağlanması gerekecektir.

Suç politikası gereği bir davranışın suç olarak kabul edilip edilmemesi, yine suç olarak kabul edildiği takdirde hangi türden ve ne miktarda cezaya müstehak olduğunun kararlaştırılması yasa koyucunun iradesine bağlıdır. Mahkemelerin yetkisi ise, soyut olarak belirlenen yaptırımın adil biçimde olayın koşullarına göre somutlaştırılmasından oluşmaktadır. Bu açıdan cezanın somutlaştırılması yani temel ve sonuç cezaların tayininin hangi ilkelere göre ne şekilde yapılacağını yukarıda izah ettik.

Ancak suç politikası, suç olarak kabul edilen bazı eylemlerde toplum barışı, suçların önlenmesi, kişilerin ıslahı gibi farklı saiklerle yaptırım hususunda da hakime bazı yetkiler tanımaktadır. İşte uygulamada lehe kurumlar olarak adlandırılan ve mahkemelerden talep edilen bu yetkiler;

1. CMK madde 231/6 hükümlerine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması,
2. TCK madde 50 hükümlerine göre kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi,
3. TCK madde 51 hükmüne göre hapis cezasının ertelenmesi,

Konularından oluşmaktadır. Sonuç ceza takdir olunduktan sonra her biri kendi içerisinde özel bazı şartları barındıran bu kurumlara başvurulup başvurulmayacağı hakim tarafından gerekçesiyle ortaya konularak cezanın yani suça uygulanacak yaptırımın tayini süreci neticelendirilecektir.

Cezanın belirlenmesi mahkeme takdirinde olmakla birlikte Yargıtay tarafından cezanın belirlenmesine dair tüm safhalar titizlikle hukukun doğru uygulanması kriterine göre tetkik edilmektedir. Özellikle fazla ceza tayin edilen durumlar gerek temel cezanın belirlenmesi gerekse olaydaki cezaya etki eden hallerin gözden kaçırılması yönüyle bozma kararlarına sıklıkla konu olmaktadır. Örneğin;

1. Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2021/4798 E 2021/20718 K sayılı kararında; “Hükümlünün eyleminin 765 sayılı TCK’nın 493/1-son, 522, 55/3. maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçu ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 151/1, 31/3. maddelerine uyan hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını oluşturduğu, anılan hükümlerin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucu, elde edilen sonuç cezalarkarşılaştırılarak, lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” kararıyla  değişen yasal düzenlemelerin gözden kaçırılmasına bağlı olarak uygulanacak hukuk normunun tespiti,
2. Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/14662 E 2021/14061 K sayılı kararında; “Sanık hakkında temel cezatayini sırasında hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan belirlendiği halde yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle adli para cezası tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle tespit edilerek fazla ceza tayini” kararıyla birlikte hapis ve adli para cezası gerektiren suçta hapis cezası yönüyle alt sınırdan uygulama yapıldıktan sonra adli para cezası yönüyle arttırım uygulanmasını temel cezanın belirlenmesi,
3. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/2873 E 2021/8915 K sayılı kararında; “(1)CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan sanığın, yakalama mahkemesi tarafından alınan savunmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep edip etmediğinin sorulmadığı, yakalama evrakına vergilerden ibaret zarar miktarının açıkça yazılmadığı gibi kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının da eklenmediği, bu sebeple sanığın zarardan haberdar olmadığı anlaşılmakla, dava konusu eşyanın “ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ile mali yükler” toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/9. fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
   2)5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması ve (b) bendinde; suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması koşulları getirilmiş olmakla, ertelemeye engel sabıkası olmayan ve fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları olumlu bulunarak hakkındaki cezadan TCK’nun 62. maddesi gereği indirim yapılan sanık hakkında, ”suçu işledikten sonra ve yargılama sürecinde pişmanlık duymadığı, dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşmadığından” şeklindeki dosya kapsamıyla uygun olmayan ve hükümde çelişki oluşturacak şekilde yetersiz gerekçeyle 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçuna ilişkin verilen hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,” kararında ise şartlarına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme kararlarının uygulanmamasında takdir hatasını,

Tetkik ederek bozmaya karar vermiştir. Uygulamada bozma ilamlarının ekseriyeti mahkemelerin gerekçesiz hüküm kurmalarından kaynaklanmaktadır.

*Uygulamada birçok teknik ayrıntıyı içeren ve doğru savunmanın nihai hükme doğrudan etki ettiği cezanın belirlenmesi ve lehe olan hükümlerin uygulanması konularında hak kaybı yaşanmaması adına konusunda uzman bir avukat tarafından dava takibi önem taşımaktadır.

**Yargıtay kararları için; https://karararama.yargitay.gov.tr