Konuyla az çok ilgilenenler tarafından muhtemelen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) düzenlemelerine göre yasanın bilinmemesi mazeret değildir[1] şeklinde cevap verileceği bir soru olsa da; gerçekten suç olduğunu bilmediğiniz bir eylemi gerçekleştirdiğinizde cezalandırılmanız adil midir?
Yasal düzenlemeye bakıldığında, bu gibi mazeretlerin dinlenmeyeceğini ileri sürmek bir yönüyle doğrudur, ancak eksiktir. Çünkü her şeyden evvel ceza kanunları ile yaptırıma müstehak görülen haller; tipe uygun, kusurlu ve hukuka aykırı eylemler üzerine inşa edilmiştir. Bu anlamda sorumlulukta asıl prensip kusurun varlığıdır. Kusurun yasada açık bir tanımı yoktur, ancak bu konuda doktrinde; işlenen fiil nedeniyle kişideki iradenin oluşum şartlarının tespiti ve bu tespite istinaden gerçekleştirdiği eylem dolayısıyla failin şahsen cezalandırılması gerekip gerekmediği hususundaki değer yargısı[2], fiilin isnat kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek ve fakat en azından bilerek yapılması[3] türünden açıklamalar getirilmektedir. Buna göre bir kişinin eyleminden ötürü ceza sorumluluğuna gidilmesi ve yaptırıma maruz kalması için kusurlu olması şarttır.
Esasında ceza sorumluluğunun kast yani bilme ve isteme[4] üzerine kurulduğu bir sistemde, aksi ihtimal söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla, her ne kadar kural olarak ceza yasalarının bilinmemesi genel anlamda mazeret olarak ileri sürülemeyecekse de, kuralın tavizsiz biçimde uygulanması halinde bu kez kusura dair temel prensiplerle bu tutumun bağdaşmayacağı açık ve nettir. Bu noktada kastın suçun hareket unsuruna dönük olduğu ve iradi biçimde eylemde bulunma halinde sonuçlarına katlanılacağı itirazları da yerinde değildir. Zira günümüzde egemen olan “fiilin sübjektifliği” ilkesi[5], kişilerin sadece eylem üzerindeki bilme ve istemesiyle yetinilemeyeceği, ek olarak dış dünyada meydana gelen bu değişikliğin fail tarafından nedenselliğin de ötesinde psikolojik/içsel anlamda da istenmesi gerektiğini savunmaktadır.
Ayrım neden önemlidir; günümüzde gelişen sosyal ve ekonomik hayata yani değişen dünyaya bağlı olarak sürekli yeni suç tipleri oluşturulmaktadır. Bu anlamda doğal suçlar yani insanın doğası gereği gerçekleştirildiği durumda yaptırımı haklı kılan suçlardan ziyade[6] artık teknik suçların sayısı fazlalaşmaktadır. Kaldı ki yasa yapma tekniği açısından son derece sakıncalı olan “torba yasa” uygulamaları, bu yasaların zaman bakımından uygulama ve yürürlük tarihleri ile ilgili ek maddelerle sebep olunan karışıklık, Anayasa Mahkemesinin mahkemelerin yasanın yürürlük tarihinden çok sonra yapmış oldukları olay özelindeki somut norm denetimi başvurularının sıradan insanlar tarafından takip edilebilirliğinin bulunmaması gibi ülkemize özel durumlar; toplumda yaşayan bireyler bir yana uygulayıcıların dahi yasaları takibinde büyük bir sorun oluşturmaktadır. Bununla birlikte yasanın yaratılma gerekçeleri yönüyle oluşan teorik alt yapıdan yoksunluk ve toplum barışına ne gibi katkı sağlayacağına dair anlaşılamama dikkate alındığında; yasaları bilmemenin mazeret olmadığının çok da mutlak bir buyruk olmaması gerektiği açıktır.
Yasayı bilmemek mazeret sayılmaz kuralı, başlangıçta yasaların herkes tarafından bilindiği şeklindeki varsayıma dayandırılmakla birlikte, günümüz koşullarında toplum yapısının giderek karmaşıklaşması, suç teşkil eden eylemlerin artık sadece reel dünyada değil sanal dünyada da icar olunabilmesi, yine ticaret başta çoğu işlemin online yani muhatabın fiziken bulunmadığı ortamda yapılması neticesinde, yasada tanımlı suç tiplerinin ne şekilde ihlal edildiğinin/edilip edilmediğinin bireyler tarafından tam olarak bilinmesi mümkün olamamaktadır. Dolayısıyla günümüz koşullarında anılan prensibin tamamen ortadan kaldırılmamakla birlikte yumuşatılması, bu noktada doğal/tabii suç teorileri üzerinden yorumlanarak tabii hukuk rasyonalizmine sahip, açık ve anlaşılır yasaların herkesçe bilindiği kabulüyle değerlendirme yapılması zorunludur. Nitekim yasa koyucu tarafından bu çekincelerle TCK içerisinde hata halleri ayrıca düzenlenmiştir.
Maddi hata[7], suçun unsurlarında yapılan hata olup burada failin eylemin suç oluşturmasında değil suça etki eden diğer etkenlerde yanılmasından ötürü konumuz dışındadır.
Hukuki hata[8] ise; bir fiilin suç olduğunun bilinmemesi veya bir hukuk normunun yanlış yorumlanmasıdır. Hukuki hatada bireyler bir normun varlığında veya yorumunda hataya düşerek dolayısıyla haksızlık bilincine sahip bulunmamaktadır. Kişi yasayı yanlış yorumlamakta işlediği fiilin meşru olduğunu sanarak hareket etmektedir[9]
Karşılaştırmalı hukukta da yaklaşım aynı yöndedir. Gelinen aşamada eski dönemdeki sert uygulamanın modern sistemlerde etkisini kaybettiğini göstermek adına;
- İsviçre Ceza Kanunu madde 20 ; “Eğer failin davranışının hukuka uygun olduğuna inanmakta yeterince haklı olması halinde, yargıç vereceği cezadan indirim yapmayı serbestçe takdir edebileceği gibi, hiç cezaya gerek görmeye de bilir” düzenlemesi,
- Avusturya Ceza Kanununun “kural üzerinde hata” başlıklı 9. paragrafında; “hata sonucu davranışının hukuka aykırı olduğunu bilmeyen kimse bu hatası nedeniyle kınanamadığı takdirde kusursuz sayılır.” düzenlemesi,
- Alman Ceza Kanununun kural üzerinde hatayı düzenleyen 17. paragrafında; “fail fiili işlediği sırada hukuka aykırı bir fiil gerçekleştirdiği bilincine sahip değilse ve bu hatası kaçınılmaz ise kusursuz hareket etmektedir. Hatanın kaçınılabilir olması halinde cezadan indirim yapılır” düzenlemesi,
- Macaristan Ceza Kanunu madde 27; “Toplum için tehlikeli olmadığını varsayarak bir fiili gerçekleştiren kimse, söz konusu hatalı varsayımı ciddi nedenlere dayanması koşuluyla cezalandırılmaz. Bu cezasızlık nedeni taksirle işlenmesi halinde de cezalandırılan bir fiil söz konusu ise geçerli değildir” düzenlemesi,
- Portekiz Ceza Kanunu madde 17 düzenlemesi; “Fiilin hukuka aykırı olduğu bilincine sahip olmayan kimse hatası nedeniyle kınanamadığı takdirde kusursuz olarak hareket etmektedir. Hatanın kınanabilir olması halinde fail kastından dolayı ancak indirim yapılarak cezalandırılır” düzenlemesi,
Aynı çekincelerle bu ülkelerin yasalarında da mevcut[10] bulunmaktadır.
Meselenin diğer yönü; ceza yasalarının amaçları ile alakalıdır. Nitekim amaç[11], kamu düzeninin adil bir şekilde tesis edilmesi iken, sürekli değişen yasalardan dolayı hukuk ile ilgilenmeyen kişilerin hukuk düzenine adaptasyonu güçtür. Ceza hukuku, eylemler üzerine inşa olunduğu gibi ceza yargılaması, kişilerin bu eylemlerinin ilgili suç tipine hukuka aykırılık, tipe uygunluk ve kusurluluk ekseninde muhalif olup olmadıkları ile ilgilenir. Ayrıca ceza hukuku niteliği gereği ikincil bir alan olup “ultima ratio” ilkesi [12]gereği toplumsal/bireysel çıkarların hukukun farklı alanları tarafından korunması önceliklidir.
Sonuç olarak; günümüz koşullarında kusur değerlendirmesi ve ceza hukuku anlamında kınanabilirlik tespitinde, işlenen suçun sadece maddi yönden unsurları değil, suçlamaların muhatabı olan kişinin içinde bulunduğu subjektif koşullarda gözetilmeli ve haksızlık bilincinde mi olduğu veyahut bu açıdan yanılgıya mı düştüğü araştırılmalıdır. Böylelikle Anayasamızda yer alan temel hakları koruma amaçlı başlangıç hükümleri ile madde 5 ile düzenli amaçlar ve madde 2 “Hukuk Devleti” ilkesi hayat bulacaktır.
[1]TCK madde 4/1; “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” düzenlemesi yasada açık biçimde yer almaktadır.
[2] ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ankara, 2005, s.245 vd
[3] ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan / ÖZBEK, Veli Özer; Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 5.bası, Ankara 2001, s.246
[4] TCK madde 21/1; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” hükmü ile ceza alanında kabul edilen asıl sorumluluk türü kasttır.
[5] TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 171
[6] Örneğin hırsızlık veya yaralama türünden, işlenmesi durumunda suç olacağının insan fıtratı tarafından idrak edildiği suçlar
[7] TCK madde 30/1; “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz” hükmü ile maddi hata halleri düzenlenmiştir.
[8] TCK madde 30/4; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” şeklinde kaçınılmaz hukuki yanılgı halleri düzenlenmiştir.
[9] ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2006, syf 363
[10] Yabancı yasa aktarımları için GÜNGÖR, Devrim; Ceza Hukukunda Kural Üzerinde Hata, TBB Dergisi, Sayı 68, 2007, syf 150
[11] TCK madde 1/1; “Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir” düzenlemesi ile nihai amaç ortaya konulmaktadır.
[12] “…ceza hukuku araçlarına başvurmanın “ultima ratio” (son çare) olarak düşünülmesinin gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır…. Bu anlamda; ceza hukuku araçlarının kullanılması, ancak diğer denetim mekanizmaları ile sonuca ulaşılamayan durumlarda düşünülmelidir…”; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 2016/2654 E 2017/2911 K sayılı kararından)
